赌博罪与开设赌场罪的区别

减小字体 增大字体 作者:佚名  来源:本站整理  发布时间:2017-09-20 08:17:50

 【案情一】2016年7月24日,郭某某组建“雷霆”系列群,并将谢某某、邹某等人拉进群,以“抢红包、踩地雷”的方式进行赌博。规则:发包时备注总金额及“地雷”(0到9任一数字),抢包人员抢到的红包金额尾数与“地雷”相同,则需要支付发包人员红包总金额的赌资。被告人郭某某参与抢红包,踩中“地雷”也无需支付相应的赌资。同时,郭某某还制定了奖励规则,并雇佣谢某某发放奖励红包给中奖人。案发后,一、二审法院以赌博罪对郭某某、谢某某判决刑罚。 
  【案情二】2015年8月6日,吴某某组建“水头群”微信群,并纠集吴某一、吴某二、王某某参与。分工如下:吴某某为群主,负责制订规则、招募代包手、拉人进群、保管抽头、担任代包手;吴某一负责拉人进群;吴某二负责管理代包手、记账、分发抽头、担任代包手;王某某负责为参赌人员垫资和收取吴某一的抽头分成。规则:发包人向代包手支付288元,群主抽头13元,代包手抽头5元,余下270由代包手发到群内,抢到红包金额尾数最小的人发下一个红包,以此循环。案发后,一、二审法院以开设赌场罪对4人判处刑罚。 
  【本案的争议焦点】 
  微信红包赌博行为存在诸多共性:其一,均以微信群为赌博场所;其二,均由群主先行发起设立微信群;其三,都是通过群主等少数发起人通过邀请入群的方式组建起庞大的赌博团队;其四,均制定了赌博规则;其五,群主等人可通过抽头或抢红包等不同形式获利。微信红包赌博行为存在的共性,既是区分构成赌博罪还是开设赌场罪的迷惑点,也是所谓“同案不同判”的疑惑点。 
  通过搜集判决与不完全归纳整理可知,关于微信红包赌博行为的定性,司法判例中已初步出现一种倾向,即通过赌场内人员架构的完整性,来区分认定构成赌博罪还是开设赌场罪。概言之,赌博罪当中,人员组织形式相对简单,没有完整的人员架构体系;而开设赌场罪当中,人员组织架构相对更完整,群主通过雇佣多名工作人员来维持微信红包赌博活动的正常运行。结合上述案例,“雷霆”微信群中进行的红包赌博行为被定性为赌博罪,在于人员架构简单,仅群主郭某某与其雇佣的谢某某两人。而在“水头群”微信群内,除群主吴某某外,另招募有吴某一,吴某二,王某某等人员,且就制定规则、拉人进群、保管抽头、担任代包手、记账、分发抽头等事项进行明确分工,故最终被定性为开设赌场罪。 
  【以组织架构为标准区分定性微信红包赌博行为的合理性分析】 
  (一)从赌场的经营性质谈微信红包赌博行为的定性 
  开设赌场中的“开设”含有开设,创办的意思,强调一个特定活动从无到有,以及建立之后的发展过程。在微信红包赌博案件当中,微信群建立后是用于经营性赌博还是参与性赌博,是区分开设赌场罪与赌博罪的关键。简言之,开设赌场行为须具备营业性质。通俗来说,开设赌场类似于开饭店,而赌博罪类似于请客吃饭。 
  开设赌场作为一种经营行为,虽属于非法经营,但其开设、经营与企业的运作具有类似性。一是从人员组成看,企业里有股东、董事长、总经理、行政、财务、業务等部门及人员。与此相对应,赌场内同样需要老板、管账、代发红包、介绍赌客、派发奖励、管理秩序等人员与分工。二是从设立程序看,开办企业首先需要设立企业,也即出资、选址、开户、登记;企业成立正式步入经营阶段之后,需要制定企业的内部管理制度、对外发展规划、盈利分配方案、招聘人员并对他人进行管理。同理,开设赌场过程中,需由群主决定并发起设立微信群;赌场设定后,需制定赌博规则、制定招赌计划、招募人员、制定盈利分配方案、制定抽头保管制度等。三是从结果看,企业通过提供商品或服务,使企业得以存续、发展、获利。同样,赌场通过提供赌博服务,使赌场得以持续、得以抽头获利,并不断吸引赌客得以扩张。四是从经营状态看,作为一种营业性质的行为,企业的经营须具有一定的连续性和稳定性;赌场同样也需具备这种稳定、持续存续的能力,才能被广泛知晓并吸引不特定的人员参与赌博。 

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